谁才是嫌疑人?鸿茅药酒被疑涉嫌虚假广告罪

2018-04-17 15:50:26 作者:王茜 收藏本文
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  侠客岛:犯鸿茅药酒者 怎能虽远必诛?!

  新浪法问 王茜 (陈永乐对此稿有贡献)

  漩涡中的鸿茅药酒正处于有史以来最大的?;?。

  国家药品监督管理局责成其“对近五年来各地监管部门处罚其虚假广告的原因及问题对社会作出解释;对社会关注的药品安全性和有效性情况作出解释”。

  同时,国家药监局已组织有关专家,对鸿茅药酒由非处方药转化为处方药进行论证。

  被跨省抓捕的广东医生谭秦东得到了各方的关注和同情,中国医师协会表示愿意为他提供法律援助。我们希望谭秦东的境遇能朝好的方向发展,而同时,我们也注意到事件背后隐藏的另一问题。

  在过去10年间,据媒体不完全统计,鸿茅药酒广告曾被江苏、辽宁、山西、湖北等25个省市级食药监部门通报违法,违法次数达2630次,平均每个月22次,被暂停销售数十次。

  如此密集的处罚下,为何鸿茅药酒的广告依然“乘风破浪”?对此,知名评论员“落魄书生周筱赟”提出了一个疑问:鸿茅药酒是否涉嫌虚假广告罪?新浪法问就此向多位资深律师请教答案。

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  鸿茅药酒是否已迈入虚假广告罪雷区?

  一位匿名资深律师对新浪法问表示,鸿茅药酒涉嫌违反《广告法》的多条规定,包括“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形?!蓖?,他进一步指出,鸿茅药酒涉嫌虚假广告罪。

  根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第75条:广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

 ?。ㄒ唬┪シㄋ檬钤谑蛟陨系?;(二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的,或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;(三)假借预防、控制突发事件的名义,利用广告作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额在三万元以上的; 

 ?。ㄋ模┧湮创锏缴鲜鍪畋曜?,但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的;(五)造成人身伤残的;(六)其他情节严重的情形。

  “鸿茅药酒的行为符合其中多项情形,涉嫌虚假广告罪?!备寐墒χ赋?。

  知名法律博主、岳成律师事务所合伙人岳屾山律师观点一致,他对新浪法问表示,据媒体报道,鸿茅药酒的广告违法行为多达2630次,其中亦有涉及虚假宣传被行政机关处罚的。依照相关司法解释,若两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传(即前述第四款规定)的涉嫌构成虚假广告罪。

  广东三环汇华律师事务所合伙人程跃华律师也认为,依据现有资料,“广告主在刑法上的故意的情形是已经构成了?!?/p>

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  屡屡被罚为何没受到进一步约束?

  在海南省食品药品监督管理局2010年的处罚通知中,称“鸿茅药酒……等产品的宣传广告利用专家、患者为产品疗效作证明,擅自扩大药品功能主治和适应症范围,并含有不科学地表示药品功效的断言和保证行为,严重欺骗或误导消费者?!?/p>

  对此,程跃华律师对新浪法问提出几个问题:“1、涉事的广告主是否就是鸿茅药酒的生产企业?他的经销商或者代理商的责任是否全部应当由他承担?

  2、涉事广告是否经过有关部门审批,如果是经过了有关部门的审批,而是该有关部门的审批出现问题是不是应当由企业承担责任?

  3、为什么会在长达十几年的时间内,1000多次的广告申请和发布、3000多次的行政处罚均没有受到进一步的约束?”

  他进一步指出,“我认为,如果是个案,则可能存在是鸿茅药酒经销企业在生产企业不知情的情况下,而发布违规广告,并且被处罚的行为,这时处罚对象广告主可能是经销企业;

  而在长期、大量地被处罚的情况下,不管是鸿茅药酒生产企业还是鸿茅药酒销售企业作为广告主,鸿茅药酒生产企业声称不知情则是不合适的了。这种情况下,至少属于应当知道了?!?/p>

  “实际上,我推测,鸿茅药酒每一次的广告内容,在被处罚以后,均会修改,并将修改后的广告再次发布。但是这种情况是否属于《广告法》第55条 ‘两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的???,……可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请 ’的情形呢?

  这里面要看具体每次广告主申报获批准的广告内容和其发布时被修改的内容是否存在差别,并且这种差别是否属于直接违反相关法律规定的内容。如果是,应当就属于上述法律调整的对象,一年内不受理其广告申请?!?/p>

  程跃华律师进一步表示,“那么问题来了,如果企业真的存在前述违法发布广告的情形,且多次受到处罚的情况下,是谁没有执行这项法律规定,不是一年内不受理其广告申请,而是继续给它审批广告呢?这是行政部门的不作为、乱作为吗?我认为这种可能性比较大?!?/p>

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  如被控虚假广告罪将面临什么处罚?

  依据《广告法》第55条第四款规定,广告主、广告经营者、广告发布者违反法条发布虚假广告,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  同时,根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,行政机关对于涉嫌刑事犯罪的广告行为在行政处罚后应当移送公安机关,不得以罚代刑。

  具体刑罚内容方面,根据《刑法》第222条广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  “颇具讽刺意味的是,该条的上一条(第221条)罪名即为谭医生所涉及到的损害商品声誉罪?!鼻笆鲎噬盥墒λ?。

  【事件进展】

    国家药监局责成鸿茅向社会解释 律师或申请异地审理

      国家药监局要求鸿茅药酒公开近5年不良反应情况

    中国医师协会就鸿茅药酒事件声明:刑法应当谦抑 愿提供法律援助

  广州医生发帖称鸿毛药酒是毒药 涉损害商誉被抓捕

  医生吐槽鸿茅药酒被抓 妻子:抓捕者有鸿茅的人(视频)

  “鸿茅药酒”声誉被损害案已移送检方审查起诉

  北大医学部博士:就“鸿茅药酒”致药监局的公开信

  凉城县警方否认鸿茅药酒参与抓捕:去了4个民警

  鸿茅药酒当事医生:标题不妥但文中没虚假 无商业利益

  广州医生发帖称鸿毛药酒是毒药被抓捕|附帖子

  【各方评论】

      官媒关注鸿茅药酒违法广告问题:是神药还是神广告?

      媒体评鸿茅药酒事件:跨省执法涉及利益时应慎用

      媒体:鸿茅药酒里藏着监管醉态 地方?;な俏⒆髫?/a>

  方舟子:鸿茅药酒就是毒酒 含多种有严重毒副作用药材

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